Kapitel 3 – (Arbeits-)Rechtliche Aspekte der Gig-Economy

Dr. Martin Risak

Die Gig-Economy beruht nicht unwesentlich auf der Annahme, dass die im Rahmen dieser Arbeitenden Selbständige und nicht ArbeitnehmerInnen seien. Würde das stimmen, so bestünde kein arbeitsrechtlicher Schutz (insbesondere kein kollektivvertraglicher Mindestlohn, keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, kein Urlaub und auch kein Kündigungsschutz). Ist dem aber tatsächlich so?

1. Ausgangsbasis

Aus rechtlicher Sicht kann der Austausch von Arbeitsleistungen gegen Entgelt idealtypisch einerseits als Beziehung zwischen zwei einander gleichrangig gegenüberstehenden selbstbestimmten Subjekten erfolgen; dann schließen Selbständige untereinander bzw Selbständige und KundInnen/KonsumentInnen miteinander Verträge ab. Andererseits kann aber auch ein Verhältnis der Über- und Unterordnung vorliegen, dh dass eine Person in die Hierarchie der anderen eingegliedert wird.[1]Rebhahn in ZellKomm2 (2014) § 1151 ABGB Rz 1. Dies führt zu einem Arbeitsverhältnis, wobei seit spätestens den 1990er-Jahren der in Beitrag „Gig-Economy und Crowdwork – was ist das?“ beschriebene Trend zu beobachten ist: Unter Fortbestehen des hierarchischen Verhältnisses soll dessen Flexibilität durch Formen atypischer Beschäftigung wie insbesondere der Leiharbeit, Teilzeit- und befristeter Beschäftigung erhöht werden.[2]Risak, What’s law got to do with it? (Arbeits-)Rechtliche Aspekte plattformbasierten Arbeitens, Kurswechsel 2/2016, 32 (33); siehe dazu auch Pacic, Atypische Beschäftigung: Rechtsfragen jenseits der Normalarbeit (2016). Crowdwork geht nun, wie in Beitrag „Gig-Economy und Crowdwork – was ist das?“ beschrieben, noch einen Schritt weiter, um einerseits die Kosten für „unproduktive“ Zeiten möglichst zu vermeiden und andererseits aber weiterhin die volle Kontrolle über den Produktionsprozess aufrecht zu erhalten. Einzelne Tätigkeiten werden dabei einer größeren Anzahl von Personen, eben der Crowd, über eine Intermediärin, die Crowdsourcing-Plattform, angeboten. Die CrowdworkerInnen können sich dann jeweils im Einzelfall entscheiden, ob sie diese Aufgaben bearbeiten wollen und werden dann bei positiver Abnahme pro Aufgabe bezahlt.[3]Leimeister/Zogaj/Blohm, Crowdwork – digitale Wertschöpfung in der Wolke, in Benner, Crowdwork – zurück in die Zukunft (2015) 9 (15); Strube, Vom Outsourcing zum Crowdsourcing, in Benner, Crowdwork – zurück in die Zukunft (2015) 75.

2. Arbeitsrecht für CrowdworkerInnen?

Die Kernfrage in diesem Zusammenhang ist, ob Arbeitsrecht auf CrowdworkerInnen zur Anwendung kommt. Dies würde nicht nur bewirken, dass die entsprechenden Schutznormen greifen, sondern hätte auch darüber hinausgehende Konsequenzen: Dann wäre das Betriebsverfassungsrecht für CrowdworkerInnen anwendbar und würden diese vom Betriebsrat vertreten (dazu Beitrag „Betriebsrat und Mitbestimmung in der Plattform-Ökonomie“). Und die Rechtswahl wäre nur eingeschränkt möglich, außerdem würden zusätzliche Gerichtsstände greifen (dazu Beitrag „Crowdwork mit Auslandsbezug“). CrowdworkerInnen könnten sich auf die Koalitionsfreiheit berufen, sich in Interessenvertretungen zusammenschließen und ihre Entgelt- und sonstigen Arbeitsbedingungen kollektiv verhandeln (dazu Abschnitt „Kollektive Rechtssetzung in der Gig-Economy“ und Beitrag „Gewerkschaftliche Organisationsstrategien und alternative Kampfmaßnahmen“)

Für die Frage der Anwendung des Arbeitsrechts kommt es bekanntlich wesentlich auf die Grenzziehung zwischen fremdbestimmten ArbeitnehmerInnen und selbständigen LeistungserbringerInnen an. Damit sollen die wirklich schutzbedürftigen Personen von denen abgegrenzt werden, für die der Schutz nicht notwendig ist, da sie ihre Interessen ausreichend selbst wahren und durchsetzen können. Zu dieser Abgrenzung wird in der österreichischen Rechtsordnung jedoch nicht auf das tatsächlich vorliegende Kräfteungleichgewicht abgestellt, sondern auf ein anderes, praktikableres Kriterium, nämlich auf die auf die Art der Leistungserbringung abstellende „persönliche Abhängigkeit“. Es geht dabei um die Aufgabe der Gestaltungsfreiheit der Arbeitenden bei Erbringung der Dienstleistung durch die Einordnung in eine fremde Organisation und die Unterwerfung unter die auch das persönliche Verhalten bei der Arbeit betreffenden Weisungen ihrer ArbeitgeberInnen.[4]So zB Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht in Grundzügen9 (2016) Rz 43.

Das Arbeitsrecht geht dabei von einer zweipersonalen Beziehung aus: Ein/Eine ArbeitgeberIn schließt mit einem/einer ArbeitnehmerIn einen Arbeitsvertrag ab. Beim Crowdsourcing von Arbeit sind jedoch zumindest drei Personen beteiligt (CrowdsourcerIn, Plattform und CrowdworkerIn). Damit ist als Vorfrage zu klären, wer eigentlich die VertragspartnerInnen sind und in einem zweiten Schritt dann, welcher Vertrag zwischen den beiden Parteien abgeschlossen wurde. Damit sind nach der herkömmlichen Analysemethode die komplexen Vertragsgeflechte in der Gig-Economy in einzelne zweipersonale Verträge aufzudröseln und es ist für jeden einzelnen Vertrag zu prüfen, welcher Vertragstyp vorliegt.

Dabei wird sich zeigen, dass diese atomisierten Vertragsverhältnisse die Lebensrealität und wirtschaftliche Situation der CrowdworkerInnen nur bedingt widerspiegeln. Die Verträge jeweils einzeln zu prüfen ohne deren Verwobenheit, für die die Plattformen eine prägende Rolle spielen, ist nämlich ähnlich untauglich wie einen Pullover nur auf Basis der einzelnen Fäden zu beschreiben, ohne das Strickmuster in die Betrachtung miteinzubeziehen. Die herkömmliche Betrachtungsweise ignoriert somit die Komplexität von Mehrparteienverhältnissen, indem sie die rechtliche Analyse auf die ihnen zugrunde liegenden zweipersonalen Verträge reduziert und damit den weiteren Kontext und die ökonomischen Effekte des plattformbasierten Arbeitens ausblendet. Damit wird der Schutzbereich des Arbeitsrechts bisweilen beliebig und kann durch mehr oder weniger originelle Vertragskonstruktionen unter Umständen sogar geschickt vermieden werden. Beim Crowdwork besteht wegen der Aufteilung der einzelnen Rollen bei der Leistungserbringung auf Plattformen und CrowdsourcerInnen das reale Risiko, dass am Ende keines der ihm zugrunde liegenden Vertragsverhältnisse als Arbeitsvertrag qualifiziert wird und die CrowdworkerInnen trotz Schutzbedürftigkeit ohne Schutz bleiben. Eine alternative Betrachtungsweise, der das funktionale Konzept des Arbeitgebers/der Arbeitgeberin von Prassl[5]The Concept of the Employer (2015). zugrunde liegt, könnte dieser Gefahr wirkungsvoll begegnen (dazu Abschnitt „Wer ist ArbeitgeberIn?“).

Diese Einsicht, dass mehrpersonale Konstellationen bei der Arbeitsleistungserbringung Probleme aufwerfen, ist freilich nicht unbedingt neu. Schon im Zusammenhang mit der Arbeitskräfteüberlassung hat sich gezeigt, dass die herkömmliche Analyse, die nur zweipersonale Verhältnisse betrachtet, zu keinen befriedigenden Ergebnissen führt und dass hier letztlich die Gesetzgebung durch die Schaffung des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) reagiert hat. Dort werden über die vertraglichen ArbeitgeberInnen (die ÜberlasserInnen) hinaus Verpflichtungen auch jenen Personen auferlegt, die letztlich von den Früchten der Arbeit der überlassenen Arbeitskräfte unmittelbar profitieren (die BeschäftigerInnen). Solange es jedoch an einer derartigen Regelung fehlt[6]Es überrascht daher nicht, dass Prassl (Concept of the Employer 42 ff) sein funktionales ArbeitgeberInnenkonzept insbesondere auch für die im Vereinigten Königreich nicht ausdrücklich gesetzlich geregelte Arbeitskräfteüberlassung entwickelt hat., müssen Schutzdefizite jedoch mit dem zur Verfügung stehenden Rechtsmaterial gelöst werden.

3. Die herkömmliche Betrachtungsweise: Auf der Suche nach VertragspartnerInnen und Vertragstypen

In diesem Unterkapitel wird nun im Sinne der herkömmlichen Betrachtungsweise auf die möglichen (zweipersonalen) Vertragsverhältnisse eingegangen, die dem Crowdsourcing von Arbeit zugrunde liegen können.[7]Ausführlich Risak, Crowdwork – eine erste rechtliche Annäherung an eine „neue“ Arbeitsform, ZAS 2015, 11 (13). Dabei ist vorweg festzuhalten, dass die Geschäftsmodelle in der Plattformökonomie sehr unterschiedlich sind und ihre Organisation in Details sehr variiert, wie die Fallbeispiele zum Crowdwork in den folgenden Beiträgen zeigen. In diesem Beitrag werden deshalb nur Grundfragen angesprochen, die dann in den Anwendungsbeispielen im Detail für die jeweiligen Sachverhaltskonstellationen beantwortet werden.

3.1. Vertragsverhältnis zwischen CrowdworkerInnen und CrowdsourcerInnen

Abbildung 1: Vertragsbeziehung zwischen CrowdworkerIn und CrowdsourcerIn Quelle: eigene Darstellung

Die erste Frage in diesem Zusammenhang ist jene nach der Existenz einer direkten vertraglichen Beziehung zwischen den CrowdsourcerInnen und den einzelnen CrowdworkerInnen. Bei einigen Modellen gibt es keinen solchen direkten Vertrag: Ein Vertragsverhältnis kommt hier nur zwischen den CrowdworkerInnen und der Plattform zustande. Dies zB dann, wenn die Ergebnisse an die Plattform geliefert werden, die dann auch die Qualitätskontrolle durchführt und die CrowdworkerInnen direkt bezahlt. In diesem Szenario bestimmen die Plattformen auch die Rahmenbedingungen, unter denen die Aufgaben ausgeführt werden sollen (so zB die zur Verfügung stehende Zeit, das Interface, auf dem die Aufgabe bearbeitet werden muss, oder die Route, die zu fahren ist).

In anderen Konstellationen besteht ein direktes Vertragsverhältnis zwischen den CrowdworkerInnen und den CrowdsourcerInnen und zwar unter Umständen auch dann, wenn diese nicht direkt miteinander kommunizieren, sondern die Kommunikation über die Plattform abgewickelt wird. Die Arbeit wird ja in der Regel über die Plattformen angeboten und insbesondere bei virtuellem Crowdwork auch an diese geliefert. Die Plattform wickelt üblicherweise auch die Zahlungen ab und gibt in ihren allgemeinen Geschäftsbedingungen den Rahmen für die Arbeit vor. Trotz ihrer starken Präsenz argumentieren viele Plattformen, dass sie nur als Vermittlerinnen oder Vertreterinnen handeln würden und die Verträge eigentlich zwischen den CrowdworkerInnen und den CrowdsourcerInnen abgeschlossen werden. Dies ist nur dann nachvollziehbar, wenn die Plattform als Mittelsperson zu jedem Zeitpunkt als Vertreterin der CrowdsourcerInnen auftritt und nach außen hin in deren Namen und auf deren Rechnung handelt.[8]Risak, ZAS 2015, 15. Dagegen spricht freilich, dass beim virtuellen Crowdwork der virtuelle Raum, in dem gearbeitet werden muss, von der Plattform zur Verfügung gestellt wird und sie in so gut wie allen Konstellationen die Aufträge nach bisherigen Ratings und unter Umständen auch dem Aktivitätslevel zuteilen sowie in ihren AGB die allgemeinen Bedingungen zur Leistungserbringung festlegen.

Weiters ist zu berücksichtigen, dass allfällige Beziehungen zwischen den CrowdworkerInnen und den CrowdsourcerInnen nur für eine sehr begrenzte kurze Zeit (zB für eine Fahrt oder die Erfüllung einer Mikroaufgabe) dauern und dass sich die VertragspartnerInnen oft ändern. Eine derartige punktuelle Betrachtung birgt daher das Risiko, dass wegen der Kürze der Vertragsbeziehung und mangels irgendeiner Integration in den Betrieb der CrowdsourcerInnen ein Arbeitsvertrag schwer argumentiert werden kann.

3.2. Vertragsverhältnis zwischen den CrowdworkerInnen und der Crowdsourcing-Plattform

Abbildung 2: Vertragsverhältnis zwischen CrowdworkerInnen und Crowdsourcing-Plattform Quelle: eigene Darstellung

In so gut wie allen Szenarien gibt es irgendeine Form von Vertragsverhältnis zwischen den CrowdworkerInnen und der Plattform; dies zumeist auch dann, wenn ein direktes Vertragsverhältnis zwischen den CrowdsourcerInnen und den CrowdworkerInnen vorliegt. Jedenfalls müssen sich CrowdworkerInnen auf der Plattform registrieren und haben die Verpflichtung, ihre Daten aktuell zu halten. Zumeist kommen bei der Übernahme einer auf der bzw über die Plattform angeboten Arbeit deren Allgemeine Geschäftsbedingungen zur Anwendung und sie müssen unter Umständen auch Feedback über die CrowdsourcerInnen/KundInnen abgeben. Somit liegt hier ein durchgängiges Dauerschuldverhältnis vor, das jedoch zumeist noch nicht zu einer Leistung selbst im Sinne einer tatsächlichen Aktivität auf der Plattform (zB zur Abarbeitung einzelner Tasks oder zur Essenszustellung) verpflichtet.

Eine solche kann sich jedoch durch das Hinzutreten weiterer Rechte und Pflichten ergeben: Durch die Registrierung kommunizieren die CrowdworkerInnen, dass sie im Prinzip zur Arbeit zur Verfügung stehen, die durch bzw über die Plattform angeboten wird. Zwar gibt es in der Regel keine allgemeine Verpflichtung, irgendwelche Aufgaben zu übernehmen, da jedoch das Rating durch die Anzahl der positiven Bewertungen verbessert werden kann, wird damit Druck ausgeübt, so viel wie möglich zu arbeiten, um viele positive Bewertungen zu erhalten. Um die Aktivität der CrowdworkerInnen hoch zu halten, können auch zusätzliche Elemente eingebaut sein, wie zB, dass aktuelle Bewertungen bzw Bewertungen in einem bestimmten Zeitraum (etwa im letzten Monat) stärker gewichtet werden. Bisweilen wird auch die Ablehnung von Aufträgen nach einem Einloggen in die Crowdworking-App (so zB bei Foodora, Beitrag „Essenszustellung: Foodora“) oder die mangelnde Aktivität dadurch sanktioniert, dass bei einem Absinken unter ein Mindestausmaß eine Deaktivierung[9]Das bedeutet, dass der Account der betreffenden CrowdworkerInnen gelöscht wird und nicht mehr über die betreffende Plattform gearbeitet werden kann. erfolgt oder keine attraktiveren Aufträge mehr zugeteilt werden (so bei clickworker, Beitrag „Virtuelles Crowdwork: Clickworker“). Damit ist die in diesem Zusammenhang postulierte Freiheit zu Arbeiten, wieviel und wann man möchte, in einem anderen Licht zu sehen. So hat zB ein Englisches Employment Tribunal bei Uber-FahrerInnen ein durchgängiges Vertragsverhältnis von Anschalten der App bis zum Abschalten angenommen und nicht nur punktuelle Vertragsverhältnisse betreffend die einzelnen Fahrten.[10]Employment Tribunals 28.10.2016, 2202551/2015 & Others, Aslam, Farrar & Others v Uber B.V., Uber London Ltd. & Uber Britannia Ltd, https://www.judiciary.gov.uk/judgments/mr-y-aslam-mr-j-farrar-and-others-v-uber/

Werden nun die Aufträge einzeln betrachtet, so ergeben sich folgende vertragsrechtliche Einordnungen: Die Platzierung der Aufgabe auf einer Crowdsourcing-Plattform kann ein Angebot an die Crowd darstellen, die anschließend durch die Annahme der Aufgabe (in der Regel durch ein Anklicken) angenommen wird. Gemäß den AGB von einigen Plattformen kann die Aufgabe durch die CrowdsourcerIn jedoch weiterhin abgelehnt werden, ohne einen Grund anzugeben oder eine Vergütung zu zahlen.[11]So zB Pkt 3a des Amazon Mechanical Turk Participation Agreement: “If a Requester is not reasonably satisfied with the Services, the Requester may reject the Services” und 3.b. des Agreement:“However, if the Services do not meet the Requester’s reasonable satisfaction, the Requester may reject the Services and repost the specific request”; www.mturk.com/mturk/conditionsofuse Bisweilen werden auch einzelne Arbeitsanfragen an eingeloggte CrowdworkerInnen verschickt (wie zB beim Transportdienstleister Uber, Beitrag „Transportdienstleistungen: Uber“), die dann von den CrowdworkerInnen akzeptiert werden. Hier kommt es bei einer Einzelbetrachtung durch Angebot und Annahme jedenfalls im Einzelfall zu einem Vertragsschluss.

Alternativ kann die Platzierung der Aufgabe auch nur als bloße Aufforderung angesehen werden, ein Angebot zu machen (invitatio ad offerendum). Der/Die CrowdworkerIn bietet dann nur mehr an, einen Vertrag zu schließen, indem erledigte Aufgaben auf die Plattform geschickt werden, die dieses Angebot dann annimmt. Diesfalls würde erst zu einem späteren Zeitpunkt ein Vertrag geschlossen.

Andere Plattformen (zB solche im Designbereich) arbeiten nach dem Prinzip eines Preisausschreibens: Der Arbeitsauftrag ist als Auslobung gemäß § 860 ABGB konstruiert, dh als eine an einen unbestimmten Personenkreis gerichtete Verpflichtung, bei Vornahme einer bestimmten Handlung, insbesondere eines Erfolges, eine Belohnung zu bezahlen. Häufig gibt es hier eine Leistungsbeschreibung, die CrowdworkerInnen arbeiten offline und schicken dann das fertige Produkt an die Plattform bzw laden es dort hoch. Der/Die Auslobende entscheidet dann, wem dieser Preis ausbezahlt werden soll. Diese besondere Form des Arbeitens in der Gig-Economy wird hier nicht weiter behandelt, die Fallbeispiele in den folgenden Beiträgen beschränken sich auf Tätigkeiten ohne Wettbewerbscharakter.[12]Siehe dazu ausführlich Warter, Crowdwork 128ff; Däubler, Crowdworker – Schutz auch außerhalb des Arbeitsrechts?, in Benner, Crowdwork 243 (253).

In den anderen Fällen stellt sich die Frage, ob der der Leistungserbringung zugrund liegende Vertrag als Arbeitsvertrag, freier Dienstvertrag oder als Werkvertrag einzuordnen ist. Dabei sind die herkömmlichen Prüfkriterien anzuwenden, wobei jedoch die Besonderheiten der virtuellen Dimension ebenso wie jene der Arbeitsorganisation durch das Crowdsourcing nicht außer Acht gelassen werden dürfen. Einerseits geht es um die hohe Kontrolldichte, die bei der Bearbeitung der einzelnen Aufträge besteht. Im Falle des virtuellen Crowdwork, zB dem online Schreiben kurzer Produktbeschreibungen, hat diese ja in der Regel auf einem von der Plattform zur Verfügung gestellten Interface (zB auf dem „Workplace“ von clickworker, Beitrag „Virtuelles Crowdwork: Clickworker“) stattzufinden, was eine Kontrolle der einzelnen Arbeitsschritte ermöglicht. Aber auch die Verpflichtung zur Verwendung einer App bei der Personenbeförderung oder der Speisenzustellung ermöglicht eine Dokumentation der Fahrtroute und der Geschwindigkeit. Dazu kommt noch die Möglichkeit der Disziplinierung durch die Bewertungssysteme. Außerdem findet in der Regel eine weitere Determinierung arbeitsbezogenen Verhaltens insbesondere durch Zeitvorgaben für die Erledigung statt. In Kombination kann daher eine so starke Fremdbestimmung vorliegen, dass die Aufgabenbearbeitung in persönlicher Abhängigkeit erfolgt und somit als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist.[13]Risak, ZAS 2015, 16; Däubler, Digitalisierung und Arbeitsrecht, Soziales Recht – Sonderausgabe Juli 2016, 36; einschr Warter, Crowdwork 189; aA Karl, Plattformen als Verbindung zwischen Arbeitenden und Leistungsempfängern, in Tomandl/Risak, Wie bewältigt das Recht moderne Formen der Arbeit? (2017) 85 (95). Dabei stellt sich jedoch auch die Frage, ob die einzelnen Auftragserledigungen punktuell oder zusammenschauend zu betrachten sind (dazu Abschnitt „Punktuelle Verträge oder durchgehendes Vertragsverhältnis?“).

3.3. Vertragsverhältnis zwischen den CrowdsourcerInnen und der Crowdsourcing-Plattform

Abbildung 3: Vertagsverhältnisse zwischen CrowdsourcerIn und Crowdsourcing-Plattform Quelle: eigene Darstellung

Die letzte zu untersuchende Vertragsbeziehung ist jene zwischen den CrowdsourcerInnen und der Plattform. Bei direkten Vertragsbeziehungen zwischen den CrowdsourcerInnen und den CrowdworkerInnen wird zumindest für die Ermöglichung des Vertrages ein Entgelt vorgeschrieben.

Kommt ein Arbeitsverhältnis zwischen CrowdsoucerIn und CrowdworkerIn zustande, dann stellt sich die Frage, ob hier eine gewerbliche Arbeitsvermittlung vorliegt. Nach § 9 AMFG ist „jede Tätigkeit, die darauf gerichtet ist, Arbeitssuchende mit Dienstgebern zur Begründung von Dienstverhältnissen oder mit Auftraggebern (Zwischenmeistern, Mittelspersonen) zur Begründung von Heimarbeitsverhältnissen im Sinne des Heimarbeitsgesetzes 1960 BGBl. Nr. 105/1961[14]Zur Problematik der Anwendbarkeit des HeimArbG nur auf manuelle Tätigkeiten siehe Abschnitt „HeimarbeiterInnen“. zusammenzuführen, es sei denn, daß diese Tätigkeit nur gelegentlich und unentgeltlich oder auf Einzelfälle beschränkt ausgeübt wird.“ Nach § 94 Z 1 GewO 1994 stellt die Arbeitsvermittlung ein reglementiertes Gewerbe dar, dh es ist von dem/der UnternehmerIn ein Befähigungsnachweis zu erbringen. Genaueres regelt die Arbeitsvermittlungs-Zugangsverordnung[15]BGBl II 26/2003. sowie die Arbeitsvermittlung-Prüfungsverordnung (AVPV)[16]BGBl 187/1995..

Als Arbeitsvermittlung wird auch die Veröffentlichung und Verbreitung von Stellenangeboten und Stellengesuchen angesehen, es sei denn, dass diese Tätigkeit nicht der Hauptzweck ist (§ 2 Abs 2 AMFG). Deshalb fallen Stellenanzeigen in Zeitungen nicht unter diesen Tatbestand. Für die Plattformen beim Crowdwork stellt die Veröffentlichung und Verbreitung von Arbeitsaufgaben (Tasks) jedoch den Hauptzweck ihrer Tätigkeit dar und geht in der Regel ohnehin über das bloße Veröffentlichen von Stellenanzeigen hinaus. Sie bieten umfangreiche Informationen über die CrowdworkerInnen in Form von Rating-Systemen und eine Vorauswahl zB nach erfolgreich erledigten Aufträgen. Ihre Tätigkeit stellt daher – wenn Dienstverträge vermittelt werden – wohl eine Arbeitsvermittlung dar.

Nach § 4 Abs 6 AMFG dürfen ArbeitsvermittlerInnen nur jene offenen Stellen anbieten, über deren Anforderungen sie Auskunft geben können. Haben sie falsche oder fehlerhafte Angaben gemacht oder Daten über Arbeitsuchende weitergegeben, die sie nicht weitergeben dürfen[17]Siehe dazu § 6 AMFG zur Erhebung, Verarbeitung und Veröffentlichung von Daten., haben sie den Arbeitsuchenden für den dadurch entstandenen Schaden Ersatz zu leisten. Weiters sind nach § 5 Abs 5 AMFG umfangreiche Unterlagen zu führen. Außerdem dürfen nach § 5 Abs 2 AMFG InhaberInnen einer solchen Gewerbeberechtigung die Arbeitsvermittlung für die Arbeitsuchenden, soweit es sich nicht um KünstlerInnen oder SportlerInnen handelt, nur unentgeltlich durchzuführen. Von den ArbeitnehmerInnen dürfen daher keine Vermittlungsgebühren oder Ähnliches eingehoben werden. Das Entgelt für die Vermittlung hat allein der/die ArbeitgeberIn zu bezahlen. Ein Abzug einer Vermittlungsgebühr vom Entgelt der CrowdworkerInnen wäre somit unzulässig.

Zumeist wird die Tätigkeit der Plattform über die bloße Vermittlungstätigkeit hinausgehen und zusätzliche Dienstleistungen umfassen, wie die Vorauswahl der Menge, die Aufgabenzerteilung in kleinere Aufträge, Zahlungsabwicklungen, Bereitstellung eines Rahmenvertrags oder Qualitätskontrolle.

Kommt es zu keiner direkten Vertragsbeziehung zwischen CrowdworkerInnen und CrowdsourcerInnen, dann ist die Plattform selbst für die Leistungserbringung verantwortlich und sie verwendet die CrowdworkerInnen zur Erfüllung dieser Verpflichtungen.

4. Wer ist ArbeitgeberIn?

Gerade plattformbasiertes Arbeiten führt vor Augen, dass die herkömmliche Betrachtungsweise des Arbeitsverhältnisses, die von dem nur zwei Parteien aufweisenden Standardfall ausgeht, wegen der Mehrzahl der daran Beteiligten an seine Grenzen geführt wird, wenn sie nicht gar versagt. Prassl[18]The Concept of the Employer; siehe auch Prassl, Die Suche nach dem Arbeitgeber im Englischen Recht, ZESAR 2013, 472. hat vor dem Hintergrund des englischen Rechts einen interessanten alternativen Lösungsvorschlag entwickelt, der den Fokus der Betrachtung auf die „andere Seite“, nämlich die ArbeitgeberInnen verlagert. In seinem funktionalen Konzept sind fünf ArbeitgeberInnenfunktionen voneinander zu unterscheiden:

  1. Begründung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses;
  2. Recht auf Arbeit, dh auf Leistungserbringung und deren Ergebnisse;
  3. Bereitstellung von Arbeit und Bezahlung des Arbeitsentgelts;
  4. Management des unternehmensinternen Markts im Sinne der Koordination und Kontrolle aller Produktionsfaktoren, einschließlich der Möglichkeit zu bestimmen, welche Leistungen wie zu erbringen sind und
  5. Management des unternehmensexternen Markts, dh die wirtschaftliche Leitung des Unternehmens und die Tragung des UnternehmerInnenrisikos.

Demnach kann der/die ArbeitgeberIn als das Unternehmen – oder die Kombination von Unternehmen – definiert werden, die eine entscheidende Rolle bei der Ausübung der fünf ArbeitgeberInnenfunktionen spielen, und als solche in einem Bereich des Arbeitsrechts bestimmten Verpflichtungen unterworfen sind.[19]Prassl, ZESAR 2013, 486 ff. Dieses funktionale ArbeitgeberInnenkonzept kann gerade in mehrpersonalen Verhältnissen nutzbar gemacht werden, denen ein Geflecht unterschiedlicher Verträge zugrunde liegt. Seine Anwendung kann auch zu einer Mehrzahl von ArbeitgeberInnen führen, wobei nicht jeder/jede der gesamten Bandbreite an arbeitsrechtlichen Verpflichtungen ausgesetzt ist, sondern nur jenen, die der Ausübung der jeweiligen ArbeitgeberInnenfunktion entsprechen. Es zählt somit alleine die Ausübung einer bestimmten Funktion, um Verantwortung auszulösen – spezifisch begrenzt auf den jeweiligen Bereich. Prassl und ich[20]Prassl/Risak, Uber, Taskrabbit, & Co: Platforms as Employers? Rethinking the Legal Analysis of Crowdwork Comparative Labor Law & Policy Journal (CLLPJ) 2016, 634; Risak, Kurswechsel 2/2016, 38; Risak, Arbeitsrecht und Online-Ökonomie, Forum Wissenschaft 2016, 9 (11). haben dieses Konzept am Beispiel von Transportdienstleistungen bei der Plattform Uber und für unterschiedliche Formen persönlicher Dienstleistungen bei der Plattform TaskRabbit für den anglo-sächischen Rechtsbereich zur Anwendung gebracht und sind dabei zu differenzierten Ergebnissen gekommen. Diese alternative Herangehensweise ermöglicht somit einen abgestuften Zugang zur effektiven Absicherung schutzbedürftiger Personen ohne die Konzeption des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich infrage zu stellen. ArbeitgeberInnenverpflichtungen werden dabei nur den Personen auferlegt, die tatsächlich die dafür relevanten Funktionen ausüben. Damit können auch unterschiedliche Personen einzelne ArbeitgeberInnenfunktionen ausüben (zB Lohnbestimmung und Arbeitszeitgestaltung) und sind somit sinnvolle AdressatInnen der dafür relevanten Schutznormen (zB Mindestlohnvorschriften und Höchstarbeitszeitregelungen).

5. Punktuelle Verträge oder durchgehendes Vertragsverhältnis?

Wird das Vertragsverhältnis zwischen den CrowdworkerInnen und der Plattform als Arbeitsverhältnis eingestuft, so stellt sich die Frage, ob es sich beim Crowdwork um eine Kette von sehr kurzfristigen Arbeitsverträgen handelt oder um ein durchgängiges Arbeitsverhältnis.

Eingangs ist dabei zu klären, ob sehr kurzfristige Leistungserbringungen, wie sie im Bereich der Microtasks oder auch der Transportdienstleistungen stattfinden, überhaupt wegen ihrer geringen, bisweilen nur Minuten währenden Dauer überhaupt Arbeitsverträge sein können. Schon Tomandl[21]Wesensmerkmale des Arbeitsvertrages (1971) 56 (58). geht bei seiner grundlegenden Untersuchung zu den Wesensmerkmalen des Arbeitsvertrages davon aus, dass die „Dauer“ ein unzureichendes Abgrenzungskriterium sei, das gegenüber den Merkmalen der persönlichen Abhängigkeit zurücktreten müsse. Auch Rebhahn[22]ZellKomm2 § 1151 ABGB Rz 77a, 121. betont, dass Arbeitsverträge auch nur für ganz kurze Zeit abgeschlossen werden können, unter Umständen auch nur für Stunden oder einen Tag. An die sehr kurzen, bisweilen nur ein paar Minuten dauernden, in der Gig-Economy nicht unüblichen Microtasks wurde dabei aber offensichtlich noch nicht gedacht. Dies lässt die Frage nach einer Minimaldauer eines Arbeitsvertrages wieder aufleben. Im Kern geht es dabei darum, ob eine persönliche Abhängigkeit auch bei so kurzfristiger Leistungserbringung möglich sein kann. Meines Erachtens ist dies immer dann der Fall, wenn die Art der Leistungserbringung sehr stark determiniert ist, wenig Freiräume bietet und die Kontrolldichte sehr hoch ist. Dass diese Kontrolle automatisiert, beispielsweise durch die Erstellung von Screenshots, die Auswertung von Arbeitsschritten oder von Eingabemustern erfolgt, ändert daran nichts. Im Rahmen der Prüfung des Typusbegriffs[23]So beispielsweise Kietaibl, Arbeitsrecht I9 (2013) 26. kann daher meines Erachtens die untypisch kurze Dauer durch ein hohes Maß an Fremdbestimmtheit bei der Leistungserbringung ausgeglichen werden.

Die zweite Frage ist jene, ob eine Kette von Arbeitsverträgen oder ein durchgängiges Vertragsverhältnis vorliegt.[24]Dazu grundsätzlich Risak, Möglichkeiten der Arbeitszeitflexibilität für ArbeitgeberInnen, in Tomandl/Risak, Moderne Formen der Arbeit 60. Dabei ist wesentlich, ob CrowdworkerInnen zu einem Mindestausmaß an Arbeitsleistung verpflichtet sind, oder es wirklich völlig in ihrem Ermessen liegt, ob und in welchem Ausmaß gearbeitet wird. Dies ist insbesondere dann infrage zu stellen, wenn infolge eines Abfallens unter eine Mindestaktivität oder die Nichtannahme von Aufträgen Sanktionen gesetzt werden wie eine Deaktivierung des Accounts, das Nicht-Angebot attraktiver Aufträge oder die Gewichtung aktueller Bewertungen (Ratings). Hier ist die mangelnde Aktivität nämlich gerade nicht sanktionslos, was für ein durchgängiges Arbeitsverhältnis spricht. Dabei ist weiter danach zu unterscheiden, ob die Verpflichtung durchgängig ist und für die gesamte Dauer des Vertragsverhältnisses oder nur befristet für einzelne Phasen erfolgt (wie zB das Auf- und Abdrehen der App bei Uber, Beitrag „Transportdienstleistungen: Uber“, oder bei Übernahme einer Schicht wie bei Foodora, Beitrag „Essenszustellung: Foodora“).

Kommt es zum Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrages, liegen in der Regel Kettenarbeitsverträge vor, da ja wiederholt Crowdwork geleistet wird. Wenn Kettendienstverträge nicht sachlich gerechtfertigt werden können, werden sie als ein durchgängiges Arbeitsverhältnis angesehen.[25]Dazu beispielsweise Windisch-Graetz, Arbeitsrecht II8 (2013) 46 mwN.

Ein sachlicher Rechtfertigungsgrund kann unter Umständen darin bestehen, dass sich CrowdworkerInnen nicht auf unbestimmte Zeit verpflichten wollen und dass die neuerliche Befristung somit in ihrem Interesse liegt.[26]So zB zuletzt OGH 8 Ob A 50/13 f, DRdA 2014/34 (Risak) = ZAS 2014/51 (Ogriseg) – fallweise Beschäftigung; Risak, ZAS 2015, 17; Warter, Crowdwork 194. Dies ist im Einzelfall zu prüfen und von den VertragspartnerInnen, dh dem/der CrowdsourcerIn bzw der Plattform zu beweisen.

6. Arbeitskräfteüberlassung

Arbeitskräfteüberlassung liegt nach § 3 Abs 1 AÜG immer dann vor, wenn Arbeitskräfte[27]Das AÜG hat einem weiten personellen Anwendungsbereich und schließt neben ArbeitnehmerInnen auch arbeitnehmerInnenähnliche Personen mit ein (§ 3 Abs 4 AÜG, siehe Abschnitt „ArbeitnehmerInnenähnliche Personen“). zur Arbeitsleistung an Dritte zur Verfügung gestellt werden. Auch hier liegt ein dreipersonales Verhältnis vor, wobei ein Arbeitsverhältnis nur zu den ÜberlasserInnen vorliegt, dh den Personen, die Arbeitskräfte zur Arbeitsleistung an Dritte vertraglich verpflichten. Diese überlassen die Arbeitskräfte an die BeschäftigerInnen, die diese dann für betriebseigene Aufgaben einsetzen. Dafür ist es wesentlich, dass die BeschäftigerInnen dabei das Weisungsrecht von den ÜberlasserInnen mit Zustimmung der überlassenen Arbeitskräfte vertraglich abgetreten bekommen, sodass sie auf diese wie auf bei ihnen direkt beschäftigte ArbeitnehmerInnen zugreifen können.[28]Vgl Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht in Grundzügen9 Rz 59.

In Ausnahmefällen ist es denkbar, dass in Crowdwork-Konstellationen ein Arbeitsverhältnis bzw ein Vertragsverhältnis als arbeitnehmerInnenähnliche Person zwischen den CrowdworkerInnen und den jeweiligen Plattformen besteht, die diese dann an die CrowdsourcerInnen überlassen. Dies kann aber nur dann der Fall sein, wenn – vorausgesetzt es liegt ein direktes, die konkrete Leistung beinhaltendes Vertragsverhältnis mit der Plattform vor – die CrowdsourcerInnen/AuftraggeberInnen/KundInnen direkt auf die CrowdworkerInnen zugreifen und insbesondere durch konkrete, das arbeitsbezogene Verhalten betreffende Weisungen deren Leistungserbringung determinieren können. Dies wird nur in Ausnahmefällen vorliegen und zwar am ehesten dort, wo Leistungen physisch im Betrieb bzw der Wohnung der CrowdsourcerInnen erbracht werden (zB bei Reinigungsdienstleistungen, dazu Beitrag „Haushaltsnahe Dienstleistungen: Book a Tiger“). Dabei kann auch der Kriterienkatalog in § 4 Abs 2 AÜG fruchtbar gemacht werden.[29]Dazu mit ausführlicher Diskussion F. Schörghofer, Grenzfälle der Arbeitskräfteüberlassung (2015) 173 ff. In den meisten Konstellationen tritt jedoch nur die Plattform gegenüber den CrowdworkerInnen in Erscheinung, sodass das Vorliegen von Arbeitskräfteüberlassung nur schwer darstellbar ist.

7. CrowdworkerInnen als HeimarbeiterInnen und/oder arbeitnehmerInnenähnliche Personen?

Wird das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses verneint, so stellt sich die Frage, ob es nicht zur Anwendung jener Normen kommt, die die Arbeitsbedingungen prekär arbeitender Selbständiger regeln. In concreto geht es dabei um das Heimarbeitsgesetz und jene arbeitsrechtlichen Normen, deren persönlicher Anwendungsbereich sich auch auf arbeitnehmerInnenähnliche Personen erstreckt. Ihnen liegt die Erkenntnis zugrunde, dass nicht nur ArbeitnehmerInnen, sondern auch bestimmte Selbständige unter schlechten Arbeitsbedingungen leiden, die ein Eingreifen des Staates erforderlich machen. So beschreibt Lederer 1929 in seinem „Grundriß des österreichischen Sozialrechts“ die ökonomischen Bedingungen der HeimarbeiterInnen vor Inkrafttreten des Heimarbeitsgesetzes 1918[30]StGBl 140/1918. folgendermaßen: „Der unorganisierten Masse von Heimarbeitern gelang es eben nicht, bei ihren wirtschaftlich überlegenen Unternehmern die ihren Arbeitsleistungen entsprechenden Verdienste durchzusetzen. Diese gedrückte ökonomische Lage wirkte wieder höchst ungünstig auf die gesundheitlichen Verhältnisse der Heimarbeiter zurück. Überlange Arbeitszeiten[31]In der dazugehörigen Fußnote findet sich: „Oft mußten die Heimarbeiter 14 bis 16 Stunden lang täglich arbeiten, um sich den notwendigsten Lebensunterhalt zu schaffen.“, unzureichende Ernährung, sanitätswidrige Behausungen und Werkstätten, endlich der durch Saisonschwankungen herbeigeführte stete Wechsel zwischen Überbeschäftigung und Arbeitslosigkeit unterhöhlten immer mehr die Existenz der Heimarbeiter, denen schließlich die staatliche Schutzgesetzgebung zu Hilfe kommen mußte.[32]Lederer, Grundriss des österreichischen Sozialrecht (1929) 417; ders, Grundriss2 (1932) 362.

7.1. HeimarbeiterInnen

Das Gesetz über die Regelung der Arbeits- und Lohnverhältnisse bei der Heimarbeit (Heimarbeitsgesetz)[33]StGBl 1918/140; zur Geschichte und Entstehung ausführlich Lederer, Grundriss 415 und zuletzt Warter, Crowdwork 204. war eines der ersten sozialpolitischen Gesetze der ersten Republik. Darauf geht auch das derzeit gültige HeimAG 1961[34]BGBl 1961/105 idF BGBl I 2009/74; dieses stellt eine Wiederverlautbarung des HeimAG 1954, BGBl 1954/66 dar. zurück, das insbesondere auch Mindestlohnbestimmungen enthält. Es ist nach § 1 HeimAG auf Heimarbeit jeder Art, ausgenommen der Heimarbeit im Rahmen der land- und forstwirtschaftlichen Produktion anzuwenden. Als HeimarbeiterInnen iSd § 2 Z 1 HeimAG ist anzusehen, wer ohne Gewerbetreibender/Gewerbebetreibende nach den Bestimmungen der Gewerbeordnung zu sein, in eigener Wohnung oder selbst gewählter Arbeitsstätte im Auftrag und für Rechnung von Personen, die Heimarbeit vergeben, mit der Herstellung, Bearbeitung, Verarbeitung oder Verpackung von Waren beschäftigt ist. Der Begriff der „Waren“ ist dabei weit auszulegen.[35]OGH 10 Ob S 332/99t, ZAS 2001/11. Die Rsp hat in diesem Zusammenhang zB das Adressieren von Briefumschlägen[36]VwGH 598/72, ZAS 1974, 106 (Holzer). oder auch die Zusammenfassung von Adressen in Listen[37]VwGH 606/66, Arb 8256. als möglichen Gegenstand der Heimarbeit anerkannt. Die Grundlage für die Leistungserbringung ist irrelevant, lediglich die Vereinbarung eines Arbeitsvertrages würde die Anwendung des HeimAG ausschließen.[38]OGH 10 Ob S 332/99t, ZAS 2001/11 (Tomandl) im Zusammenhang mit der Verweisung einer Arbeiterin auf Heimarbeit. Dies überzeugt insoweit, als ansonsten wegen der Anwendung des Arbeitsrechts kein zusätzlicher Schutzbedarf besteht, der durch das HeimAG abgedeckt werden müsste.[39]So zu Recht Tomandl, ZAS 2001, 91. Die Rsp[40]VwGH 598/72, ZAS 1974, 107 (Holzer). spricht davon, dass Basis von Heimarbeit auch eine Kette von Werkverträgen sein könne. Es müsse sich daraus aber ein „besonderes Beschäftigungsverhältnis“ ergeben, dem ein Element der Dauer und der Regelmäßigkeit innewohnen müsse, weshalb die ausnahmsweise Übernahme eines einzelnen Auftrages dieses nicht begründen könne. Die Rsp führt darüber hinaus noch an, dass Heimarbeiter außerdem eine Leistungsverpflichtung treffen müsse[41]So VwGH 598/72, ZAS 1974, 108 (kritisch Holzer)., was in der Lit zu Recht kritisiert wird.[42]So Holzer, ZAS 1974, 109.

Für bestimmte Leistungen in der Gig-Economy, insbesondere jene im Rahmen des virtuellen Crowdwork, böte sich nun bei einer Verneinung eines Arbeitsvertrages die Anwendung des HeimAG an. Dagegen spricht jedoch, dass die Rsp nicht-manuelle Tätigkeiten vom Geltungsbereich des HeimAG ausnimmt. So wurde vom OGH entschieden, dass Übersetzungsarbeiten für ein Übersetzungsbüro[43]VwGH 0835/72, VwGHSlg NF 8307. ebenso wenig Heimarbeit darstellen wie die Übertragung von Diktataufnahmen auf einer vom Unternehmer zur Verfügung gestellten Schreibmaschine zu Hause[44]VwGH 153/80, DRdA 1982, 220..[45]Siehe zu diesem Kriterium Egger, Telearbeit – ein neues Phänomen in der Arbeitswelt, DRdA 1987, 97 (101); Trost, Heimarbeit – die ideale Arbeitsform der Zukunft?, DRdA 1992, 25 (28). Dies könne nämlich nicht mehr unter die Formulierung „Waren herstellen, bearbeiten, verarbeiten oder verpacken“ subsumiert werden. Damit unterliegt schon allein wegen des von der Rsp judizierten Fokus des HeimAG auf manuelle Tätigkeiten die typischerweise in Form von Crowdwork erbrachte Arbeitsleistung nicht diesem Gesetz.[46]So auch Risak, ZAS 2015, 17; Karl in Tomandl/Risak, Neue Formen der Arbeit 100. Trost[47]Trost, DRdA 1992, 29. und Warter haben dies zu Recht kritisiert, wobei insbesondere letzterer eine weite Auslegung des Warenbegriffes schon de lege lata vertritt.

7.2. ArbeitnehmerInnenähnliche Personen

Neben der Heimarbeit hat das österreichische Arbeitsrecht die Schutzbedürftigkeit bestimmter Selbständiger ebenfalls schon seit längerer Zeit erkannt und den sogenannten „arbeitnehmerInnenähnlichen Personen“, die „ohne in einem Dienstverhältnis zu stehen, im Auftrag und für Rechnung bestimmter anderer Personen Arbeit leisten und wegen wirtschaftlicher Unselbständigkeit als arbeitnehmerähnlich anzusehen sind[48]So zB die Definition in § 1 DHG. einen gewissen Schutz zuerkannt. Konkret findet sich dieser Begriff zuerst im Arbeitsgerichtsgesetz 1946[49]BGBl 1946/170., das sich wiederum an das deutsche Arbeitsgerichtsgesetz 1926[50]RGBl I 1926, 507. anlehnt.[51]Dazu Wachter, Wesensmerkmale der Arbeitnehmerähnlichen Person (1980) 59; Tomandl, Wesensmerkmale des Arbeitsvertrages (1971) 30. In der Folge fanden nach und nach einzelne arbeitsrechtliche Normen auf diese Personengruppe Anwendung wie insbesondere die Haftungserleichterungen des DHG, das AÜG, der Diskriminierungsschutz des GlBG und das bereits erwähnte ASGG.[52]Karl in Tomandl/Risak, Moderne Formen der Arbeit 95; Mazal, Arbeitnehmerähnliche Selbständige, in Mazal/Risak, Moderne Formen der Arbeit 106; Warter, Crowdwork 198.

Für die Anwendung auf Crowdworksachverhalte stellt sich somit unter Heranziehung der einschlägigen Rechtsprechung die Frage, ob die CrowdworkerInnen in ihrer wirtschaftlichen Selbstbestimmung im Sinne der Entschluss- oder Entscheidungsfähigkeit auf ein Minimum beschränkt sind.[53]Löschnigg, Arbeitsrecht12 Rz 4/140 ff; Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht in Grundzügen9 Rz 58. Typische von der Rsp herangezogene Kriterien sind insbesondere das Vorhandensein nur weniger GeschäftspartnerInnen (AuftraggeberInnen), keine nennenswerte eigene unternehmerische Struktur, die Konzentration auf die (eigene) menschliche Arbeitsleistung oder ein Wettbewerbsverbot.[54]So zB OGH 4 Ob 92/76, Arb 9518 – LKW-Frächter; 4 Ob 68/79, Arb 9829; siehe auch Shubshizky, Das Heimarbeitsverhältnis, RdW 1999, 87. Bei einem direkten Vertragsverhältnis zur Plattform werden diese Kriterien wohl idR erfüllt sein, besonders dann, wenn nur auf einer überschaubaren Anzahl von Plattformen gearbeitet wird. Ist die Plattform hingegen bloße Mittelsperson, so ist eine Einordnung als arbeitnehmerInnenähnliche Person gegenüber den CrowdsourcerInnen schwierig, da diese ja zumeist ständig wechseln. Aber auch hier kann damit argumentiert werden, dass gegenüber der Plattform eine starke wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt[55]So offenbar Karl in Tomandl/Risak, Moderne Formen der Arbeit 96.
bzw dass auch diesfalls die Tätigkeit der CrowdworkerInnen nicht direkt auf den Markt ausgerichtet ist[56]Warter, Crowdwork 199., sodass sie gegenüber der Plattform als arbeitnehmerInnenähnlich anzusehen sind. Die Qualifikation als arbeitnehmerInnenähnlich darf aber darüber nicht hinwegtäuschen, dass diese Personengruppe im Wesentlichen des Schutzes des Arbeitsrechtes entbehrt und sie insbesondere keinen Mindestentgeltbestimmungen in Kollektivverträgen, Urlaubs- und Entgeltfortzahlungsregelungen sowie Kündigungsschutzbestimmungen unterliegt (zu den diesbezüglichen rechtspolitischen Forderungen siehe Beitrag „Gute Arbeitsbedingungen in der Gig-Economy – was tun?“).

8. Kollektive Rechtssetzung in der Gig-Economy

Am Ende der Behandlung grundsätzlicher arbeitsrechtlicher Fragen ist die kollektive Rechtssetzung in Form von Kollektivverträgen in der Gig-Economy anzusprechen. Eine naheliegende Lösung für die Problematik, dass die individuell verhandelten bzw von den Plattformen und/oder CrowdsourcerInnen vorgegebenen Entgelte sehr niedrig sind, ist der Zusammenschluss der CrowdworkerInnen und deren kollektives Verhandeln insbesondere von Entgeltbedingungen.

Sollten diese nicht als ArbeitnehmerInnen anzusehen sein, so besteht bislang noch keine gesetzlich vorgesehene Möglichkeit zu einem kollektiven Aushandeln von Entgeltbedingungen. Eine Ausnahme stellt die Möglichkeit eines Gesamtvertrages für ständige freie MitarbeiterInnen[57]Diese sind in § 16 JournalistenG – nicht unähnlich der Legaldefinition der arbeitnehmerInnenähnlichen Person – als an der inhaltlichen Gestaltung eines Mediums oder der Mitteilungen eines Mediendienstes journalistisch Mitwirkende definiert, sofern diese journalistische Tätigkeit ständig und nicht bloß als Nebenbeschäftigung ausgeübt wird, im Wesentlichen persönlich erbracht und über keine unternehmerische Struktur verfügt wird. in Medienunternehmen bzw Mediendiensten dar, wodurch die Honorarbedingungen und Aufwandsersätze geregelt werden können. Anders ist dies zB in Deutschland, wo arbeitnehmerinnen-ähnliche Personen vom Tarifvertragsgesetz (§ 12a TVG) erfasst sind und generell Kollektivverträge mit Normwirkung abgeschlossen werden können.[58]Dazu Reinecke/Rachor in Däubler, TVG4 (2016) § 12a Rz 20 ff.

In der Literatur wurde eine Ausweitung der Möglichkeiten kollektiver Rechtssetzung für arbeitnehmerInnenähnliche Personen auch in Österreich immer wieder diskutiert.[59]Risak, Kollektive Rechtssetzung auch für Nicht-Arbeitnehmer?, ZAS 2002, 16; Mosler, Anwendung des kollektiven Arbeitsrechts auf arbeitnehmerähnlich beschäftigte Selbständige?, DRdA 2012, 100; ders, Ist das ArbVG noch aktuell?, DRdA 2014, 511. Europarechtlich ist dies freilich nicht ganz unproblematisch, da ein Zusammenschluss von Selbständigen, die Absprachen treffen, nicht unter einem bestimmten Preis anzubieten, als „Preiskartell für Arbeit“ angesehen und im Widerstreit mit dem Kartellverbot in Art 101 AEUV gesehen werden könnte. Der EuGH hatte in FNV Kunsten[60]EuGH C-413/13, DRdA 2016/18 (Grillberger) = ZAS 2015/45 (Mair). dazu meines Erachtens nicht ganz eindeutig Stellung genommen.[61] Damit ist meiner Meinung nach weiterhin die Frage offen, inwieweit Möglichkeiten der kollektiven Rechtssetzung Personen eröffnet werden können, die gerade nicht wie typische UnternehmerInnen tätig sind und bei denen in dieser Form wie bei ArbeitnehmerInnen ein Markversagen ausgeglichen wird.[62]So auch Mosler, DRdA 2013, 113.

9. Ergebnis

Die Geschäftsmodelle in der Plattformökonomie sind sehr unterschiedlich und ihre Organisation variiert nicht nur in Details, weshalb sich kaum grundsätzliche Aussagen treffen lassen. Jedenfalls greift aber das in der Gig Economy bislang vorherrschende Postulat, dass hier nur Selbständige agieren würden, jedenfalls zu kurz.

Nach der herkömmlichen arbeitsrechtlichen Betrachtungsweise sind die dem Crowdwork zugrunde liegenden Vertragsverhältnisse in zwei Schritten jeweils einzeln rechtlich zu analysieren: Zuerst sind die VertragspartnerInnen zu definieren und dann die zwischen ihnen bestehenden Vertragsverhältnisse rechtlich einzuordnen. In gar nicht so wenigen Fällen liegt meines Erachtens ein Arbeitsverhältnis in der Regel zur Plattform bzw bisweilen zu den CrowdsourcerInnen vor. Dies ist vor allem auf die hohe Kontrolldichte zurückzuführen, die bei der Leistungserbringung besteht, sowie auf die Möglichkeit der Disziplinierung durch die Bewertungssysteme und darauf, dass häufig auch eine ziemlich genaue Determinierung des arbeitsbezogenen Verhaltens stattfindet. In Kombination kann daher eine so starke Fremdbestimmung vorliegen, dass die Aufgabenbearbeitung in persönlicher Abhängigkeit erfolgt und somit als Arbeitsvertrag zu qualifizieren ist. Hier stellt sich als weitere schwierige Frage, ob von einzelnen punktuellen Vertragsverhältnissen auszugehen ist oder von einem durchgängigen Arbeitsverhältnis.

In anderen Sachverhaltskonstellationen besteht hingegen wegen der Aufdröselung in einzelne Verträge die Gefahr, dass damit der Schutz des Arbeitsrechtes wegfällt, obwohl eine Gesamtbetrachtung eigentlich für eine ArbeitnehmerInnenqualifikation der CrowdworkerInnen sprechen würde. Dem kann durch eine Anwendung des funktionalen ArbeitgeberInnenkonzeptes nach Prassl begegnet werden.

Für jene Gruppe von CrowdworkerInnen, die jedenfalls als Selbständige anzusehen sind, greift letztlich zumeist nur der eingeschränkte Schutz als arbeitnehmerInnenähnliche Personen.

[1] Rebhahn in ZellKomm2 (2014) § 1151 ABGB Rz 1.

[2] Risak, What’s law got to do with it? (Arbeits-)Rechtliche Aspekte plattformbasierten Arbeitens, Kurswechsel 2/2016, 32 (33); siehe dazu auch Pacic, Atypische Beschäftigung: Rechtsfragen jenseits der Normalarbeit (2016).

[3] Leimeister/Zogaj/Blohm, Crowdwork – digitale Wertschöpfung in der Wolke, in Benner, Crowdwork – zurück in die Zukunft (2015) 9 (15); Strube, Vom Outsourcing zum Crowdsourcing, in Benner, Crowdwork – zurück in die Zukunft (2015) 75.

[4] So zB Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht in Grundzügen9 (2016) Rz 43.

[5] The Concept of the Employer (2015).

[6] Es überrascht daher nicht, dass Prassl (Concept of the Employer 42 ff) sein funktionales ArbeitgeberInnenkonzept insbesondere auch für die im Vereinigten Königreich nicht ausdrücklich gesetzlich geregelte Arbeitskräfteüberlassung entwickelt hat.

[7] Ausführlich Risak, Crowdwork – eine erste rechtliche Annäherung an eine „neue“ Arbeitsform, ZAS 2015, 11 (13).

[8] Risak, ZAS 2015, 15.

[9] Das bedeutet, dass der Account der betreffenden CrowdworkerInnen gelöscht wird und nicht mehr über die betreffende Plattform gearbeitet werden kann.

[10] Employment Tribunals 28.10.2016, 2202551/2015 & Others, Aslam, Farrar & Others v Uber B.V., Uber London Ltd. & Uber Britannia Ltd, https://www.judiciary.gov.uk/judgments/mr-y-aslam-mr-j-farrar-and-others-v-uber/

[11] So zB Pkt 3a des Amazon Mechanical Turk Participation Agreement: “If a Requester is not reasonably satisfied with the Services, the Requester may reject the Services” und 3.b. des Agreement:“However, if the Services do not meet the Requester’s reasonable satisfaction, the Requester may reject the Services and repost the specific request”; www.mturk.com/mturk/conditionsofuse

[12] Siehe dazu ausführlich Warter, Crowdwork 128ff; Däubler, Crowdworker – Schutz auch außerhalb des Arbeitsrechts?, in Benner, Crowdwork 243 (253).

[13] Risak, ZAS 2015, 16; Däubler, Digitalisierung und Arbeitsrecht, Soziales Recht – Sonderausgabe Juli 2016, 36; einschr Warter, Crowdwork 189; aA Karl, Plattformen als Verbindung zwischen Arbeitenden und Leistungsempfängern, in Tomandl/Risak, Wie bewältigt das Recht moderne Formen der Arbeit? (2017) 85 (95).

[14] Zur Problematik der Anwendbarkeit des HeimArbG nur auf manuelle Tätigkeiten siehe Abschnitt „HeimarbeiterInnen“.

[15] BGBl II 26/2003.

[16] BGBl 187/1995.

[17] Siehe dazu § 6 AMFG zur Erhebung, Verarbeitung und Veröffentlichung von Daten.

[18] The Concept of the Employer; siehe auch Prassl, Die Suche nach dem Arbeitgeber im Englischen Recht, ZESAR 2013, 472.

[19] Prassl, ZESAR 2013, 486 ff.

[20] Prassl/Risak, Uber, Taskrabbit, & Co: Platforms as Employers? Rethinking the Legal Analysis of Crowdwork Comparative Labor Law & Policy Journal (CLLPJ) 2016, 634; Risak, Kurswechsel 2/2016, 38; Risak, Arbeitsrecht und Online-Ökonomie, Forum Wissenschaft 2016, 9 (11).

[21] Wesensmerkmale des Arbeitsvertrages (1971) 56 (58).

[22] ZellKomm2 § 1151 ABGB Rz 77a, 121.

[23] So beispielsweise Kietaibl, Arbeitsrecht I9 (2013) 26.

[24] Dazu grundsätzlich Risak, Möglichkeiten der Arbeitszeitflexibilität für ArbeitgeberInnen, in Tomandl/Risak, Moderne Formen der Arbeit 60.

[25] Dazu beispielsweise Windisch-Graetz, Arbeitsrecht II8 (2013) 46 mwN.

[26] So zB zuletzt OGH 8 Ob A 50/13 f, DRdA 2014/34 (Risak) = ZAS 2014/51 (Ogriseg) – fallweise Beschäftigung; Risak, ZAS 2015, 17; Warter, Crowdwork 194.

[27] Das AÜG hat einem weiten personellen Anwendungsbereich und schließt neben ArbeitnehmerInnen auch arbeitnehmerInnenähnliche Personen mit ein (§ 3 Abs 4 AÜG, siehe Abschnitt „ArbeitnehmerInnenähnliche Personen“).

[28] Vgl Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht in Grundzügen9 Rz 59.

[29] Dazu mit ausführlicher Diskussion F. Schörghofer, Grenzfälle der Arbeitskräfteüberlassung (2015) 173 ff.

[30] StGBl 140/1918.

[31] In der dazugehörigen Fußnote findet sich: „Oft mußten die Heimarbeiter 14 bis 16 Stunden lang täglich arbeiten, um sich den notwendigsten Lebensunterhalt zu schaffen.“

[32] Lederer, Grundriss des österreichischen Sozialrecht (1929) 417; ders, Grundriss2 (1932) 362.

[33] StGBl 1918/140; zur Geschichte und Entstehung ausführlich Lederer, Grundriss 415 und zuletzt Warter, Crowdwork 204.

[34] BGBl 1961/105 idF BGBl I 2009/74; dieses stellt eine Wiederverlautbarung des HeimAG 1954, BGBl 1954/66 dar.

[35] OGH 10 Ob S 332/99t, ZAS 2001/11.

[36] VwGH 598/72, ZAS 1974, 106 (Holzer).

[37] VwGH 606/66, Arb 8256.

[38] OGH 10 Ob S 332/99t, ZAS 2001/11 (Tomandl) im Zusammenhang mit der Verweisung einer Arbeiterin auf Heimarbeit.

[39] So zu Recht Tomandl, ZAS 2001, 91.

[40] VwGH 598/72, ZAS 1974, 107 (Holzer).

[41] So VwGH 598/72, ZAS 1974, 108 (kritisch Holzer).

[42] So Holzer, ZAS 1974, 109.

[43] VwGH 0835/72, VwGHSlg NF 8307.

[44] VwGH 153/80, DRdA 1982, 220.

[45] Siehe zu diesem Kriterium Egger, Telearbeit – ein neues Phänomen in der Arbeitswelt, DRdA 1987, 97 (101); Trost, Heimarbeit – die ideale Arbeitsform der Zukunft?, DRdA 1992, 25 (28).

[46] So auch Risak, ZAS 2015, 17; Karl in Tomandl/Risak, Neue Formen der Arbeit 100.

[47] Trost, DRdA 1992, 29.

[48] So zB die Definition in § 1 DHG.

[49] BGBl 1946/170.

[50] RGBl I 1926, 507.

[51] Dazu Wachter, Wesensmerkmale der Arbeitnehmerähnlichen Person (1980) 59; Tomandl, Wesensmerkmale des Arbeitsvertrages (1971) 30.

[52] Karl in Tomandl/Risak, Moderne Formen der Arbeit 95; Mazal, Arbeitnehmerähnliche Selbständige, in Mazal/Risak, Moderne Formen der Arbeit 106; Warter, Crowdwork 198.

[53] Löschnigg, Arbeitsrecht12 Rz 4/140 ff; Brodil/Risak/Wolf, Arbeitsrecht in Grundzügen9 Rz 58.

[54] So zB OGH 4 Ob 92/76, Arb 9518 – LKW-Frächter; 4 Ob 68/79, Arb 9829; siehe auch Shubshizky, Das Heimarbeitsverhältnis, RdW 1999, 87.

[55] So offenbar Karl in Tomandl/Risak, Moderne Formen der Arbeit 96.

[56] Warter, Crowdwork 199.

[57] Diese sind in § 16 JournalistenG – nicht unähnlich der Legaldefinition der arbeitnehmerInnenähnlichen Person – als an der inhaltlichen Gestaltung eines Mediums oder der Mitteilungen eines Mediendienstes journalistisch Mitwirkende definiert, sofern diese journalistische Tätigkeit ständig und nicht bloß als Nebenbeschäftigung ausgeübt wird, im Wesentlichen persönlich erbracht und über keine unternehmerische Struktur verfügt wird.

[58] Dazu Reinecke/Rachor in Däubler, TVG4 (2016) § 12a Rz 20 ff.

[59] Risak, Kollektive Rechtssetzung auch für Nicht-Arbeitnehmer?, ZAS 2002, 16; Mosler, Anwendung des kollektiven Arbeitsrechts auf arbeitnehmerähnlich beschäftigte Selbständige?, DRdA 2012, 100; ders, Ist das ArbVG noch aktuell?, DRdA 2014, 511.

[60] EuGH C-413/13, DRdA 2016/18 (Grillberger) = ZAS 2015/45 (Mair).

[61] Grillberger, DRdA 2015, 167; Mair, ZAS 2015, 284; Felten, Arbeit und Soziales, in Herzig, Jahrbuch Europarecht 2015 (2016) 245 (249); Reinecke/Rachor, in Däubler, TVG4 § 12a Rz 14 mzN des deutschen Meinungsstandes; zuletzt Rebhahn, Neue Formen der Arbeit – Unionsrechtliche Aspekte, in Tomandl/Risak, Moderne Formen der Arbeit 9.

[62] So auch Mosler, DRdA 2013, 113.